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Erros na Exigência de Documentos em Licitações

Flavia Daniel Vianna - Especialista em Licitações e Contratos


Flavia Daniel Vianna  - Especialista em Licitações e Contratos

Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos; Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Coordenadora Téc. e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda.
debate.licitacao@gmail.com

 

Após décadas trabalhando exclusivamente com licitações, posso afirmar com a mais absoluta certeza que não existe um instrumento convocatório 100% livre de vícios (ilegalidades ou irregularidades). 
A Administração Pública necessita redobrar seus cuidados pois, um instrumento convocatório que contenha cláusula ilegal pode ser motivo para anulação de toda a licitação.
Erro comum que tenho notado é a ‘EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE QUE A EMPRESA LICITANTE NÃO SEJA OPTANTE DO “SIMPLES NACIONAL”

 

O “fundamento” equivocado para tal exigência surgiu por conta do art. 17 da LC 123/06, que enumera quais são as atividades proibidas de ingressar nesse sistema do Simples Nacional. Em outras palavras, esse art. 17 traz um rol de atividades excluídas do benefício tributário. 
Contudo, é possível existir uma micro ou pequena empresa que exerce alguma das atividades enumeradas no art. 17 e, por encontrarem-se dentro da receita bruta do art. 3º da LC 123/06, têm direito aos benefícios de participação em licitações (leia-se, por exemplo, empate e desempate ficto, regularização fiscal tardia...)

 

Primeiro não se pode negar que receber tratamento favorecido em Licitações conforme a LC 123/06 não depende de adesão ao simples nacional (art. 3º-B, LC 123/06) (Vide, nesse sentido Ac. 330/15-Plenário TCU). As micro ou pequenas empresas que desenvolverem qualquer atividade do art. 17, não podem optar pelo Simples Nacional. Essa é uma vedação a um benefício tributário. Contudo, imagine uma situação na qual a micro ou pequena empresa até aquele momento ainda não havia desenvolvido as atividades dispostas no art. 17, a exemplo de cessão de mão de obra e, pela primeira vez, irão desempenhar a atividade caso ganhem aquela licitação. Nesse caso o instrumento convocatório precisa, então, exigir que as ME/EPP submetidas até aquela data ao Simples Nacional (por não terem, ainda, desenvolvido até aquela data, as atividades do art. 17) , deverão, em conformidade com o autor José Anacleto Abduch Santos, apresentar proposta de preço com o regime de tributação normal (sem os benefícios do simples) e Em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória deste regime a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato (31, II, LC 123), se for o caso, oficiar a Secretaria da Receita Federal. – Nesse sentido Ac 797/11 e 1100/14-Plenário TCU e Licitações & o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, José Anacleto Abduch Santos, p. 60”. 
Contudo, exigir a declaração de que a empresa não é optante pelo simples, não é possível.


 

 


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